Verbriefungszweckgesellschaften in der Konzernbilanz (eBook)

Das Control-Konzept des § 290 HGB

Marvin Vesper-Gräske (Autor)

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2014
369 Seiten
De Gruyter (Verlag)
978-3-11-033697-9 (ISBN)

Infos

Special purpose entities as vehicles for securitizing assets have taken on considerable importance. BilMoG revised the regulation of the requirement for firms to issue a consolidated balance sheet as specified in § 290 HGB The model of uniform management was stricken in favor of an expansion of the concept of control. This work provides a more detailed examination of the control concept in § 290 HGB.

Marvin Vesper-Gräske, Humboldt-Universität zu Berlin.

Autor

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Marvin Vesper-Gräske, Humboldt-Universität zu Berlin.

Inhalt

Abkurzungsverzeichnis 17
Einführung 23
§ 1 Einleitung 23
§ 2 Gang der Darstellung 24
§ 3 Begriffsbestimmungen 26
Erstes Kapitel: Der Einsatz von Zweckgesellschaften bei Verbriefungstransaktionen 28
§ 4 Die klassische Verbriefung 29
I.Begriff und Entwicklung in Deutschland 29
II.Wirtschaftlicher Hintergrund - allgemein 31
III.Wirtschaftlicher und rechtlicher Hintergrund für Kreditinstitute 37
1.Eigenkapitalunterlegung nach Basel I 37
2.Eigenkapitalunterlegung nach Basel II 38
3.Motivation zur Durchführung von Verbriefungen für Kreditinstitute 39
IV.Rechtliche Struktur einer ABS-Transaktion 44
1.Verbriefbare Vermögenswerte 44
2.Risikotransfertechnik: True Sale 51
3.Refinanzierung der Zweckgesellschaft und Überleitung der Risiken auf den Investorenkreis 54
4.Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen 62
a)Interne Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen 63
aa) Tranchierung der emittierten Wertpapiere (sog. Wasserfall-Prinzip) 63
bb) Übersicherung und Kaufpreisabschläge 70
cc) Rückkauf- und Austauschverpflichtungen 72
dd) Ausfallgarantien 73
ee) Errichtung eines Reservekontos 74
ff) Festlegung von Grenzwerten 76
b)Externe Bonitäts- und Liquiditätsmechanismen 77
aa) Liquiditätsfazilitäten 77
bb) Bürgschaften, Garantien und Kreditversicherungen 80
5.Unterscheidung zwischen Pay-Through und Pass-Through-Verfahren 82
V. Beteiligte an einer ABS-Transaktion 83
1.(Verbriefungs-)Zweckgesellschaften 84
a)Sinn und Zweck der Einschaltung der Zweckgesellschaft (insbesondere aus Sicht der Investoren) 84
b)Insolvenzferne und Insolvenzfestigkeit der Zweckgesellschaft 86
c)Unternehmensgegenstand und Gründungsrechtsordnung 88
d)Rechtsform und Kapitalausstattung 90
e)Beteiligungsverhältnisse an der Zweckgesellschaft 91
aa) Stiftungsmodell (Nutzung einer orphan- Zweckgesellschaft) 91
bb) Modell der asymmetrischen Verteilung von Stimmrechtsmacht und Kapitalbeteiligung 93
f)Beschränkte Entscheidungsbefugnisse der Geschäftsführung aufgrund rechtlicher Vereinbarungen (sog. Autopilot) 93
g)Geltung des Einstimmigkeitsprinzips 98
2. Originator 98
3. Arrangeur / Sponsor 99
4. Servicer 99
5. Treuhänder (Trustee) 101
6. Weitere Beteiligte 102
§ 5 Die synthetische Verbriefung 103
I. Begriff 103
II. Wirtschaftlicher Hintergrund 104
III. Rechtliche Struktur 105
1. Risikotransfertechnik: Einsatz eines Kreditderivats in Form eines Credit Default Swaps zwischen Originator und Zweckgesellschaft 106
2. Überleitung der Risiken von der Zweckgesellschaft auf den Investorenkreis 109
a)Credit Default Swaps 110
b)Total Return Swaps 110
c)Credit Linked Notes 111
d)Kombination der Kreditderivate 113
aa) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen 113
bb) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen 114
cc) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen 115
§ 6 Zusammenfassende Gegenüberstellung klassischer und synthetischer Verbriefungen 116
Zweites Kapitel: Die Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 HGB a.F. 118
§ 7 Sinn und Zweck der Aufstellung eines Konzernabschlusses und notwendige Konsolidierungsmaßnahmen 118
I.Informationsfunktion des Konzernabschlusses 120
II.Unzureichende Information durch Einzelabschlüsse bei Vorliegen eines Konzernverbunds 121
III.Konsolidierungsmaßnahmen zur Gewährung der Informationsfunktion des Konzernabschlusses 123
IV.Bedeutung des § 290 HGB für die Konzernabgrenzung und die Informationsfunktion des Konzernabschlusses 125
V.Abgrenzung der Konzernabschlusspflicht nach HGB und IAS/ IFRS 126
§ 8 Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB a.F. 128
I. Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F. 130
1.Das Konzept der einheitlichen Leitung gem. § 290 Abs. 1 HGB a.F. 130
a)Einheitliche Leitung 131
aa) Konkretisierung aufgrund der gesetzlichen Vermutungen in § 18 AktG 133
(1)Unwiderlegliche Vermutung bei Beherrschungsvertrag oder Eingliederung 133
(2)Widerlegliche Vermutung bei Vorliegen eines faktischen Konzerns 136
bb) Begriffsbestimmung jenseits der gesetzlichen Vermutungen 136
(1)Enges Begriffsverständnis 137
(2)Weites Begriffsverständnis 138
(3)Entbehrlichkeit einer Stellungnahme 140
cc) Mittel der einheitlichen Leitung 141
b)Beteiligungserfordernis 142
2.Einheitliche Leitung von Zweckgesellschaften? 144
a)Keine einheitliche Leitung im Rahmen der Durchführung der Verbriefungstransaktion 144
b)Einheitliche Leitung bei der Aufsetzung einer Zweckgesellschaft mit Autopilot? 145
aa) Bejahung einer einheitlichen Leitung bei einem Autopiloten? 145
bb) Verneinung einheitlicher Leitung bei einem Autopiloten? 146
cc) Stellungnahme 148
(1)Keine einheitliche Leitung aufgrund des Autopiloten 148
(2)Keine Zurechnung der Beteiligung 151
3.Zwischenergebnis 152
II.Die Pflicht zur Aufstellung eines Konzernabschlusses gem. § 290 Abs. 2 HGB a.F. 152
1.Das Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2, 3 HGB a.F. 152
a)Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. 155
b)Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB a.F. 160
c)Beherrschender Einfluss aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGBa.F. 163
aa) Beherrschungsvertrag, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 HGB a.F. 164
bb) Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F. 167
d)Zurechnung und Abzug von Rechten, § 290 Abs. 3 HGB 169
aa) Zurechnungsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB 169
bb) Zurechnungsvorschrift des § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB 172
cc) Abzugsvorschriften des § 290 Abs. 3 Satz 3 HGB 173
dd) Schlussfolgerung 174
2.Vorliegen von „Control“ bei Zweckgesellschaften? 174
a)Zurechnung der an der Zweckgesellschaft bestehenden Rechtspositionen aufgrund des § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB? 175
aa) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei fehlendem Eigeninteresse? 175
bb) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 1 HGB (analog) bei bestehendem, aber vernachlässigbarem Eigeninteresse? 176
cc) Stellungnahme 177
(1)Planwidrige Regelungslücke? 178
(2)Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen den gesetzlich geregelten Sachverhalten und der ungeregelten Lage bei Zweckgesellschaften? 179
dd) Zurechnung der Rechte gem. § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB? 181
b)Vorliegen des Tatbestands des § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F.? 182
aa) Autopilot als beherrschenden Einfluss vermittelnde Satzungsbestimmung (§ 290 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 HGB a.F.)? 182
bb) Autopilot als Beherrschungsvertrag (§ 290 Abs. 2 Nr 3 Alt. 1 HGB a.F.)? 184
3.Zwischenergebnis 185
III.Zusammenfassendes Ergebnis zur handelsrechtlichen Konsolidierung von Zweckgesellschaften nach § 290 Abs. 1 und 2 HGB a.F.-164 Drittes Kapitel: Konzernabschlusspflicht nach § 290 HGB i.d.F. des BilMoG 188
§ 9 Hintergrund der Änderung der Konzernabschlusspflicht und methodische Vorüberlegungen 188
I.Finanzmarktkrise als Treiber der Neuregelung 190
II.Europäische Vorarbeiten: Die Modernisierungsrichtlinie von 2003 199
III.Referenten- und Regierungsentwurf zum BilMoG 201
IV.Verabschiedete Fassung des BilMoG 203
V.Methodische Vorüberlegungen zur Neufassung 205
1.Bedeutung der internationalen Rechnungslegungsstandards für die Auslegung des reformierten Bilanzrechts 206
a)Diskussion in der Literatur 206
b)Stellungnahme in Bezug auf die Auslegung des § 290 HGB n.F. 207
2.Heranziehung des DRS 19 für die Auslegung des § 290 HGB n.F. 211
§ 10 Das neue Control-Konzept gem. § 290 Abs. 2 HGB 211
I. Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter, § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB 213
II. Mehrheit der Organbestellungsrechte gem. § 290 Abs. 2 Nr. 2 HGB 216
III. Bestimmung der Finanz- und Geschäftspolitik aufgrund von Beherrschungsvertrag oder Satzungsbestimmung, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB 217
IV. Beherrschung einer Zweckgesellschaft aufgrund des Innehabens der Mehrheit der Risiken und Chancen, § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB 218
1. Rechtsbegriff der Zweckgesellschaft 218
a) Eng begrenzte und genau definierte Zielsetzung 220
b) Irrelevanz der Unternehmensqualität und der Rechtsform der Zweckgesellschaft 223
2. Mehrheit der Risiken und Chancen 224
a) Zurechnungsgrund 225
aa) Zugrunde liegende Annahme: Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen als Ausdruck eines beherrschenden Einflusses 226
bb) Würdigung des Zurechnungsprinzips und dessen rechtstechnische Umsetzung 227
b) Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen 232
aa) Bedeutung der „wirtschaftlichen Betrachtung“ 232
bb) Konkretisierung der maßgeblichen Risiken und Chancen unter (teilweisem) Rückgriff auf SIC-12 234
(1) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. a) 236
(2) Keine Heranziehung von SIC-12.10 lit. b) 237
(3) Möglichkeit der Heranziehung von SIC-12.10 lit. c) und d) 238
(4) Zusammenfassung zur Bedeutung von SIC-12.10 und den gefundenen Ergebnissen zur Auslegung von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: Irrelevanz des Rechtsgrundes der Risiken und Chancen 241
cc) Berücksichtigung von mittelbaren bzw. indirekten Risiken und Chancen - insbesondere die Problematik der sog. impliziten Unterstützung 243
(1) Praktische Relevanz einer impliziten Unterstützung von Verbriefungszweckgesellschaften 245
(2) Mögliche Ursachen für eine implizite Unterstützung 246
(3) Würdigung der impliziten Unterstützung 248
(4) Stellungnahme zur Berücksichtigung der impliziten Unterstützung im Rahmen von § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB 250
dd) Berücksichtigung abgesicherter unmittelbarer Risiken -Problematik des Risikotransfers mittels Kreditderivats 254
ee) Zwischenergebnis: Irrelevanz der Rechtsnatur, des Rechtsgrundes und der Verursachung der Risiken und Chancen 257
ff) Ermittlung der Mehrheit der Risiken und Chancen: Maßgeblichkeit einer quantitativen oder qualitativen Betrachtung? 258
gg) Asymmetrische Verteilung der Mehrheit der Risiken und Chancen 261
hh) Notwendigkeit einer absoluten Mehrheit der Risiken und Chancen 264
c) Informationsproblem bei der Bestimmung der Mehrheit der Risiken und Chancen und der Konsolidierungspflicht 267
aa) Uneingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 316 Abs. 3 HGB? 269
bb) Lediglich eingeschränkter Auskunftsanspruch nach § 294 Abs. 3 HGB? 269
cc) Stellungnahme 270
V. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB zueinander 276
1. Vorrang des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB? 277
2. Teleologische Reduktion der § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB mit Blick auf § 290 Abs. 1 HGB? 278
3. Vorrang der § 290 Abs. 2 Nr. 1-3 HGB? 279
4. Grundsätzliches Nebeneinander der Tatbestände des § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB? 279
5. Stellungnahme 281
6. Sonderkonstellation: mehrfache Konzernzugehörigkeit auf Grundlage des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB 285
§ 11 Die Generalklausel: Beherrschender Einfluss gem. § 290 Abs. 1 HGB 287
I. Möglichkeit des beherrschenden Einflusses ausreichend 287
II. Gegenstand des beherrschenden Einflusses: Finanz- und Geschäftspolitik 288
III. Ziel des beherrschenden Einflusses: Nutzenziehung? 291
IV. Mittel des beherrschenden Einflusses 294
1. Erfordernis einer gesellschaftsrechtlichen Vermittlung des beherrschenden Einflusses entsprechend § 17 AktG? 294
2. Irrelevanz der Rechtsnatur des Beherrschungsmittels? 295
3. Stellungnahme 296
a) Auswirkungen der Orientierung an IAS 27 298
aa) Erfassung von Präsenzmehrheiten 298
bb) Berücksichtigung sog. potentieller Stimmrechte 299
cc) Tatbestandsmäßigkeit sog. wirtschaftlicher Abhängigkeiten? 301
b) Argument aus § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB: „Mehrheit der Risiken und Chancen“ als verallgemeinerungsfähige Ausprägung des Beherrschungskonzepts des § 290 Abs. 1 HGB? 303
aa) Maßgeblichkeit der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB? 304
bb) Irrelevanz der Mehrheit der Risiken und Chancen im Rahmen von § 290 Abs. 1 HGB? 304
cc) Stellungnahme 305
c) Argument aus den Gesetzesmaterialien: Verzicht auf das Beteiligungserfordernis 307
d) Ergebnis zum Mittel des beherrschenden Einflusses 308
V. Dauerhaftigkeit der Bestimmung 309
VI. Die Problematik einer mehrfachen Konzernzugehörigkeit - Das Verhältnis des § 290 Abs. 1 HGB zu § 290 Abs. 2 Nr. 1-4 HGB 310
§ 12 Die Konsolidierung von Verbriefungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 HGB 312
I. Zweckgesellschaft im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB 312
II. Innehaben der Mehrheit der Risiken und Chancen 313
1. Klassische Verbriefungen 314
a) Bestimmung/Katalog der typischen Risiken und Chancen 314
b) Zuweisung der Risiken und Chancen 315
aa) Risiken und Chancen für den Originator 315
bb) Risiken und Chancen für den Sponsor 318
cc) Risiken und Chancen für die Investoren 319
dd) Risiken und Chancen sonstiger Beteiligter 321
c) Bewertung der typischerweise zugewiesenen Risiken und Chancen zur Bestimmung des Konsolidierungspflichtigen 321
d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei klassischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften 327
2. Synthetische Verbriefungen 328
a) Vollfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen 329
b) Teilfinanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen 329
c) Nicht finanzierte synthetische Verbriefungsstrukturen 331
d) Zusammenfassendes Ergebnis zur Konsolidierungspflicht nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB bezüglich der bei synthetischen Verbriefungen zum Einsatz gelangenden Zweckgesellschaften 331
III. Zusammenfassung zur Konsolidierung von Verbrie-fungszweckgesellschaften nach § 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB 332
Viertes Kapitel: Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit 333
§ 13 Zusammenfassung 333
I. Rechtslage vor dem BilMoG 333
II. Rechtslage nach dem BilMoG 334
Literaturverzeichnis 344
Stichwortverzeichnis 367

Produkt-Details

• Erscheint lt. Verlag: 27.11.2014
• Reihe/Serie: Schriften zum Europäischen und Internationalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht
• Verlagsort: Berlin/Boston
• Sprache: deutsch
• Themenwelt: Recht / Steuern ► EU / Internationales Recht
• Themenwelt: Recht / Steuern ► Wirtschaftsrecht ► Handelsrecht
• Schlagworte: Accounting law • Accounting law, commercial law • Bilanzrecht • Commercial Law • Handelsrecht
• ISBN-10: 3-11-033697-9 / 3110336979
• ISBN-13: 978-3-11-033697-9 / 9783110336979